Acquiredock

Při prodeji společnosti bývá největší pozornost věnována kupní ceně, hospodářským výsledkům nebo závěrům due diligence. Řada sporů však vzniká až ve chvíli, kdy se ukáže, že smluvní dokumentace nepočítala s konkrétní situací, která nastala po dokončení transakce.

Kupující například zjistí skrytý dluh, problém s licencemi nebo odchod významného zákazníka a teprve následně řeší, kdo za takové riziko odpovídá. Právě proto patří transakční dokumentace k nejdůležitějším částem každé M&A transakce. V následujících bodech se podíváme na nedostatky, které se v praxi objevují nejčastěji a které mohou proměnit slibně vypadající obchod ve zdroj nepříjemných sporů.

Kupní cena je stranami domluvená, ale smlouva dostatečně nespecifikuje její výpočet
Jedním z nejčastějších zdrojů sporů nebývá samotná výše kupní ceny, ale způsob jejího výpočtu. Finální cena bývá často navázána na různé účetní a finanční ukazatele, jejichž přesný obsah nemusí být vždy jednoznačný. Pokud dokumentace dostatečně jasně neurčuje, které položky se do jednotlivých výpočtů zahrnují a které nikoliv, může každá strana dojít k odlišnému výsledku. Podobné problémy vznikají i u mechanismů navázaných na budoucí výkonnost společnosti, kde nejasně formulovaná pravidla vytvářejí prostor pro rozdílný výklad.

Právě proto bývá mechanismus kupní ceny jednou z nejvíce vyjednávaných částí celé transakční dokumentace.

Due diligence odhalí problém. Smlouva ho ale neřeší
Právní, daňová nebo finanční due diligence má za cíl identifikovat rizika, která by mohla ovlivnit hodnotu firmy nebo samotnou transakce. Samotné odhalení problému však ještě neznamená, že je kupující dostatečně chráněn. V praxi se totiž často stává, že prověrka upozorní například na probíhající daňovou kontrolu, sporné pracovněprávní vztahy nebo chybějící licence, ale tato zjištění se následně dostatečně nepromítnou do smluvní dokumentace.

Kupující sice v takovém případě ví, že problém existuje, nemá však jasně nastavené nástroje pro řešení jeho důsledků. Častým nedostatkem jsou kupříkladu příliš obecně formulovaná prohlášení a záruky prodávajícího, kdy smlouva místo konkrétní odpovědnosti za identifikovaná rizika obsahuje pouze obecná ujištění o tom, že společnost dodržuje právní předpisy nebo řádně podniká.

Taková ustanovení mohou při podpisu smlouvy vypadat dostatečně, jejich nedostatky se však bohužel projeví až ve chvíli, kdy mezi stranami vznikne spor. V rámci přípravy transakční dokumentace pak obecně platí, že čím přesněji jsou rizika z due diligence popsána a přiřazena ke konkrétní odpovědnosti, tím menší prostor zůstává pro pozdější spory.

Co se stane mezi podpisem a převzetím společnosti?
Podpis smlouvy a převzetí společnosti, resp. vypořádání převodu často neprobíhá současně. Mezi podpisem transakční dokumentace a vypořádáním mohou uplynout týdny nebo dokonce měsíce. Po tuto dobu společnost nadále řídí prodávající, zatímco kupující již přijal rozhodnutí o její akvizici.

Dokumentace by proto měla jasně upravovat, jaké kroky může prodávající v tomto období činit a jaké nikoliv. Častým nedostatkem je absence mechanismů pro řešení situací, kdy se stav společnosti mezi podpisem a převzetím významně zhorší. Stejně problematické bývá i nedostatečné omezení jednání, která mohou ovlivnit hodnotu společnosti nebo zvýšit její zadlužení. Čím delší je období mezi podpisem a převzetím, tím větší pozornost by měla dokumentace této fázi věnovat.

Zapomenuté smlouvy a souhlasy třetích stran
Při prověrce společnosti se pozornost logicky soustředí primárně na hospodářské výsledky, majetek nebo závazky. Neméně důležité však bývají smlouvy s bankami, dodavateli, odběrateli nebo pronajímateli. Mnohé z nich obsahují tzv. change of control doložky, které řeší situaci, kdy společnost změní vlastníka. V praxi mohou taková ustanovení umožnit druhé straně smlouvu vypovědět, požadovat svůj předchozí souhlas s transakcí nebo například zesplatnit poskytnuté financování.

Kupující tak může získat společnost, jejíž klíčový zákazník nebo financující banka mají právo obchodní vztah po změně vlastníka ukončit. Dokumentace by proto měla pamatovat nejen na samotný převod společnosti, ale také na všechny souhlasy a kroky potřebné k zachování jejího fungování po dokončení transakce.

Firma vlastní software. Opravdu?
U technologických společností, startupů nebo e-commerce projektů bývá největší hodnotou software, databáze zákazníků, ochranné známky nebo jiné duševní vlastnictví. Právě zde se však objevují nedostatky, které bývají na první pohled snadno přehlédnutelné. Společnost například využívá software vytvořený externími dodavateli, aniž by měla dostatečně ošetřený převod příslušných práv. Podobné problémy se mohou týkat ochranných známek, domén nebo licencí.

Kupující často předpokládá, že vše, co společnost využívá ke svému podnikání, také bez omezení vlastní. Ve skutečnosti tomu tak být nemusí. U společností založených na technologiích nebo know-how proto patří oblast duševního vlastnictví mezi nejdůležitější části celé transakce.

Příliš obecná dokumentace nechrání ani jednu stranu
Mnoho sporů nevzniká proto, že by smlouva nějakou otázku řešila špatně, ale proto, že ji řeší příliš obecně. Častým nedostatkem bývá používání vzorových ustanovení převzatých z jiných transakcí bez dostatečného zohlednění konkrétní situace dané společnosti. Každá firma má přitom jinou vlastnickou strukturu, jiné financování, jiné zákazníky a jiná rizika.

Dokumentace by proto měla reagovat na konkrétní závěry due diligence i na obchodní realitu dané transakce. Právě příliš obecná smluvní úprava bývá častým zdrojem sporů o výklad jednotlivých ustanovení.

Nárok máte, ale není jej z čeho zaplatit
Ani dobře nastavená odpovědnost prodávajícího nemusí kupujícímu pomoci, pokud neexistuje efektivní způsob, jak případný nárok vymoci. Právě proto se v transakční dokumentaci často objevují různé zajišťovací mechanismy, například zadržení části kupní ceny, úschovy nebo specializované pojištění odpovědnosti.

Nedostatek se zde projeví až ve chvíli, kdy vznikne skutečný spor. Kupující může mít nárok po právu, ale bez vhodného zajištění může být jeho vymožení výrazně složitější.

Závěr
Nejčastější nedostatky M&A dokumentace mají společného jmenovatele: smlouva nepočítá s konkrétní situací, která po dokončení transakce skutečně nastane. Ať už jde o výpočet kupní ceny, rizika odhalená během due diligence, změny mezi podpisem a převzetím společnosti, smlouvy s obchodními partnery nebo otázky duševního vlastnictví, problém obvykle nespočívá v samotné existenci rizika. Rizika bývají často známá už během vyjednávání. Rozhodující je, zda byla správně promítnuta do dokumentace a zda dokumentace jasně určuje, kdo ponese jejich následky.

Přestože bývá transakční dokumentace někdy vnímána jako administrativní zátěž, ve skutečnosti představuje jeden z nejdůležitějších nástrojů řízení transakčních rizik. Dobře připravená dokumentace sice nezaručí, že se po převzetí společnosti neobjeví žádný problém, může však významně snížit pravděpodobnost, že se z běžného obchodního rizika stane nákladný spor mezi kupujícím a prodávajícím.